תופעת דואר הזבל בישראל בעקבות התיקון האחרון לחוק התקשורת 

תופעת דואר הזבל בישראל בעקבות התיקון האחרון לחוק התקשורת מאת עו"ד ברק בן-נעים

ביום 1 בדצמבר, 2008 נכנס לתוקפו תיקון מס' 40 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 (להלן - "התיקון" ו- "חוק התקשורת", עם כניסתו לתוקף של התיקון לחוק, סעיף 30א' לחוק התקשורת יאסור על "מפרסם" לשלוח לנמען כל "דבר פרסומת", המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות, או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת, באמצעות פקסימיליה, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, אלא אם המפרסם קיבל הסכמה מפורשת ומראש של הנמען.
כיום באמצעות המחשב והאינטרנט כל אדם החפץ לשלוח דואר אלקטרוני להמונים, יכול לעשות זאת בלחיצת כפתור ובעלות בטלה בשישים. פוטנציאל זה כמובן לא נעלם מעיניהם של בעלי יוזמה וכיום, דואר מסחרי מקוון הפך למכה ה-11 הן טכנולוגית ,מסחרית והן פרטית.
נראה כי בתיקון לחוק זה המכונה גם חוק דואר הזבל תכלית המחוקק עלייה ניתן ללמוד מדברי ההסבר לתיקון , היא למנוע תופעה שהתפתחה בשנים האחרונות בישראל ובחו"ל הפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות תקשורת (לרבות באמצעות דואר אלקטרוני, הודעות SMS ופקסימיליה), המכונה "spam" הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל עולמי , והיקפה מצוי במגמת עלייה חדה. תופעת ה-SPAM מעוררת בעיות במישורים שונים, ובהן - בעיות של
אבטחת מידע, חדירה למחשבים בלא היתר והפצת וירוסים, פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו, פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני ופגיעה בעסקים בשל אובדן זמן והשקעת משאבים. תופעה זו מעמיסה עלויות מיותרות על הציבור, ובכלל כך על מפעילי תקשורת (בעלי התשתיות, ספקי אינטרנט וכו'), עסקים משתמשי אינטרנט פרטיים ורשויות העוסקות באכיפה.

ארבעת הנקודות החשובות שעולות מן התיקון לחוק הם כדלקמן:

1. התמודדות עם תופעת "דואר הזבל";
2. מתן פתרונות אכיפה כדי למגר את תופעת "דואר הזבל";
3. פיתוח פתרונות טכנולוגיים להתמודדות עם תופעת "דואר הזבל";
4. הסדרה עצמית - השתת אחריות על גופים/חברות שפועלים ו/או משווקים עצמם, בין היתר, באמצעות "דואר זבל".
חשוב להדגיש כי בעולם קיימים היום 2 מודלים עיקריים להתמודדות עם תופעת ה- : spam
1. מודל Opt-in, הקיים באיחוד האירופאי, ולפיו חל איסור על משלוח הודעת פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם כן, התקבלה מראש הסכמת הנמען. לכלל זה נקבע חריג, לפיו במקרה של התקשרות קודמת בין ספק לצרכן רשאי הספק לעשות שימוש בפרטי ההתקשרות של הצרכן לשם משלוח הודעה לענין מוצר או שירות דומה. בכל מקרה ניתנת לנמען האפשרות להודיע לשולח, בכל שלב, כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור;
2. מודל Opt-out, הקיים בארה"ב , לפיו ניתן לשלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם כן הודיע הנמען כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור. לשם הגבת יעילותו של מודל זה, נקבע בארה"ב כי על הרשות המסדירה (FTC) להקים "מרשם סירוב", שבו יכול להירשם כל מי שאינו מעוניין לקבל הודעות כאמור, ובמקביל נקבע איסור על משלוח הודעות אל כל נמען שנרשם במרשם זה .
התיקון לחוק הישראלי מאמץ את המודל האירופאי (מודל ה- Opt-in), לפיו חל איסור על משלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם התקבלה מראש הסכמת הנמען.
לעת עתה, איסורי החוק חלים על דברי פרסומת הנשלחים באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטית, הודעות אלקטרוניות/דואר זבל (כדוגמת הודעות דואר-אלקטרוני) והודעות מסר קצר (כגון SMS או MMS). שר התקשורת רשאי בעתיד לקבוע תקנות ובהן דרכים נוספות לשיגור דברי פרסומת, שהתיקון לחוק יחול עליהן. הוראות החוק אינן חלות על משלוח דברי פרסומת באמצעות דואר רגיל, וכן לא על שיחות שיווק ומכירה שמבצעים טלפנים אנושיים בלי מעורבות של מערכות חיוג אוטומטיות (טלמרקטינג).
הכלל הקבוע בתיקון לחוק הספאם הוא של איסור מוחלט. למפרסם אסור לשגר דבר פרסומת באמצעות פקס, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית, או הודעת מסר קצר מבלי לקבל הסכמה מפורשת בכתב ומראש של הנמען גם אם ניתנה הסכמת הנמען לקבל דבר פרסומת או לא הודיע הנמען על סירובו לקבל דבר פרסומת רשאי הנמען לחזור מהסכמתו בכל עת בהודעת סירוב, הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך בה שוגר דבר הפרסומת לפי בחירת הנמען.
חשוב לציין כי לאיסור זה ישנם חריגים וכמו כן ישנם מקרים של משלוחי הודעות דואר שלא ייכנסו לקטגוריה של דואר זבל האסור ע"פ חוק.
לעניין החריגים ניתן למנות 2 במס :
1. פנייה חד פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק, המהווה הצעה להסכים לקבל דבר דואר מטעמו.
2. רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת, גם ללא הסכמת הנמען בהתקיים כל התנאים שלהלן במצטבר:
1. הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך מו"מ או רכישה של מוצר או שירות והנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך מו"מ או רכישה של מוצר או שירות מטעמו.
2. המפרסם נתן לנמען הזדמנות לסרב לקבלת דברי פרסומת והנמען לא עשה זאת.
3. דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות דומה כאמור בסעיף קטן (1) לעיל.
לעניין אותם מקרים בהם הודעת דואר שלכאורה עשויה להיכנס להגדרה של "דואר זבל" לא תיחשב כהודעה אסורה לפי חוק הספאם ואלו הם:
1. מסר שעניינו בחירות (לוועד עובדים, לרשויות מקומיות, לכנסת וכו'). המחוקק הוציא מסרים כאלה מחוץ לתחולת החוק, והם אינם עונים על האיסור, בהגדרת דבר פרסומת, לעודד הוצאת כספים מאנשים.
2. מסר הקורא לתרום כספים למטרה חברתית, לגמילות חסדים וכיו"ב. מסר כזה לא ייחשב כמופץ באופן מסחרי.
3. עלון מידע (newsletter) הכולל אינפורמציה מקצועית בלבד. מסר כזה אינו כולל דבר פרסומת.
לסיום נדגיש ונפרט בקצרה את הסנקציות אותם מטיל המחוקק על מפירי חוק הספאם :
מפרסם דבר פרסומת בניגוד להוראות התיקון לחוק , דינו קנס עד סכום של 202,000 ש"ח כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין ;
מפרסם דבר פרסומת מבלי לציין את הפרטים הנדרשים לפי התיקון לחוק , דינו קנס עד סכום של 67,300 ש"ח כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין ;
אחריות אישית של נושא משרה בתאגיד - מנהל של תאגיד וכן מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד חייב לפקח ולעשות ככל שניתן למניעת העבירות, אשר עונשן פורט לעיל, בין בידי התאגיד ובין בידי עובדיו. הפרה של חובת הפיקוח, דינה קנס בשיעור הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין . נעברה העבירה על ידי התאגיד או מי מעובדיו, על נושא המשרה הנטל להוכיח, כי עשה כל שניתן בכדי למנוע את דבר העבירה;
פיצוי ללא הוכחת נזק - שיגר מפרסם ביודעין דבר פרסומת בניגוד לתנאים המנויים בתיקון לחוק, רשאי בית המשפט לפסוק בשל ההפרה פיצוי ללא הוכחת נזק בשיעור שלא יעלה על 1,000 ש"ח בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד להוראות התיקון לחוק. אין בהוראה זו לפגוע בכל סעד אחד העומד לזכותו של הנמען בשל אותה ההפרה.
יצוין, כי סעיף 2 לתיקון לחוק קובע, כי ניתן יהיה להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית לפי חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006 בגין הפרת הוראת סעיף 30א' לחוק התקשורת.
מחבר המאמר הוא עו"ד חבר בלשכת עורכי הדין בישראל ומתנדב בעמותת "חינוך לפסגות" במתן סיוע משפטי למעוטי יכולת, שכמו רבים אחרים נפגע לא אחת מתופעת דואר הזבל בישראל והחליט לסייע למדינה לטפל בתופעה ע"י יישום חוק הספאם בין היתר ע"י הקמת מרכז שיסייע במתן פתרונות הולמים לציבור הרחב בתחום זה, אתם מוזמנים ליצור קשר ולבקר בכתובת האתר spamlaw.co.il.